O DIREITO DE GUARDA COMPARTILHADA E AS INOVAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI FEDERAL Nº. 13.058/2014

Dr. Rodrigo Matos

Autor: Rodrigo Matos Araújo

De início, é importante frisar que o dever de guarda é uma garantia de índole constitucional identificada dentro das atribuições que competem à família (CF/88, art. 227 e 229).

Com isso, é possível destacar desde já a importância da matéria em análise que, ao longo dos anos, vem sofrendo alterações, as quais merecem uma maior atenção e estudo pelos agentes sociais do direito.

O Código Civil enquanto legislação infraconstitucional responsável pela regulamentação da matéria estabelece na seção do direito de família, notadamente no capitulo pertinente a proteção dos filhos, as modalidades de guarda, dentre elas: a guarda compartilhada (CC/2002, art. 1.583 e seguintes).

Contudo, até a introdução da Lei Federal nº. 13.058/2014, a guarda compartilhada à luz dos casos concretos vem sendo tratada como modalidade de exceção e não de regra.

Ou seja, os operadores do direito vêm aplicando a guarda compartilhada nas situações jurídicas cujos pais dispensam de consenso entre si, circunstância que nitidamente limita os efeitos positivos da guarda compartilhada, especialmente quanto ao direito da criança de ter o convívio pleno com ambos os genitores.

Assim, é possível afirmar que a alteração legislativa introduzida pela Lei Federal nº. 13.058/2014, que está em vigência a pouco mais de 05 (cinco) meses, vem com a pretensão de modificar o paradigma de que para estabelecer a guarda compartilhada é imprescindível que os pais tenham uma boa convivência entre si.

Em outras palavras, o legislador compreendendo que o ponto de partida e de destino para a concessão da guarda deve ser a criança --- enquanto sujeito de direitos e merecedor de um convívio efetivo de ambos os pais --- busca assegurar ao menor, o diálogo pleno desta com os pais, independentemente do grau de interação que os últimos possuam entre si.

Com base nessa nova premissa jurídica, a Lei 13.058/2014, propõe-se a legitimar o entendimento de que a guarda compartilhada deve ser regra e não exceção e concedida mesmo quando não há acordo entre os pais.

Entretanto, é prudente destacar que, a modificação legislativa não estabelece ao juiz que a guarda compartilhada seja obrigatória, mas, sim, a necessidade de primeiro buscar o compartilhamento da guarda para, em seguida, não sendo possível a sua efetivação, sejam adotadas outras possibilidades, a exemplo: a guarda unilateral --- aquela cuja criança fica sob os cuidados de somente um dos genitores.

Nesse enfoque, o legislador introduziu um mecanismo importante para a efetivação da guarda compartilhada, a saber: atuação de profissionais de outras áreas, dentre eles: psicólogos, assistentes sociais e outros, os quais poderão contribuir na aplicação do instituto.

Com a atuação dos referidos profissionais, o legislador claramente busca qualificar a discussão envolvendo a guarda compartilhada, pois disponibiliza aos magistrados e as partes profissionais habilitados a contribuir nos deveres-direitos que competem a cada pai.

Desse modo, vê-se claramente a intenção do legislador em minimizar os efeitos nefastos causados pelo afastamento abrupto do convívio da criança com um dos pais e, por conseguinte, estabelecer uma relação mais harmônica da criança com o núcleo familiar formado entre ela e os seus genitores.

Assim, vejo com bons olhos a atuação das equipes interdisciplinares - denominação atribuída pelo legislador -, em que pese na lei as atribuições pertinentes aos mencionados profissionais esteja sendo tratada de forma tímida.

Afirmo ser tímida a referida previsão legislativa, pois, o legislador poderia avançar ao inserir com maior amplitude as faculdades que competem aos profissionais das equipes interdisciplinares.

Digo isso, porque raros não são os casos em que o laudo do assistente social/psicólogo é determinante para a manutenção ou não da guarda de fato exercida por um ou ambos os pais.

Dessa forma, o aumento das atribuições da equipe interdisciplinar, além de tornar mais claro o seu papel na análise do caso concreto permitiria a construção de decisões judiciais mais conformadoras às partes e, consequentemente, a sociedade em geral.

Outra inovação que se extrai da norma é o dever/direito da parte em se manifestar previamente sobre o pedido de guarda formulado em juízo, ainda que seja na hipótese de uma tutela provisória.

A inovação se mostra adequada à luz do princípio do contraditório, já que a criança e o pai sofrerão com a falta do convívio diário, de modo que se mostra razoável estabelecer taxativamente o direito/dever de oitiva da parte contrária quando da análise do pedido de guarda.

Contudo, como toda regra comporta exceção, nas situações reais cujas provas constantes dos autos denotam uma relação de prejudicialidade aos interesses do menor caso a guarda não seja concedida liminarmente, o magistrado pode/deve conceder a guarda provisória unilateral sem a manifestação da outra parte.

Essa possibilidade jurídica é cabível, por exemplo, nas hipóteses de conduta inadequada do genitor em relação ao menor; abandono do menor; exposição do filho a situações de vulnerabilidade, dentre outras.

Somado a isto, outra inovação interessante, diz respeito ao direito de informação do pai que não detém a guarda do filho, onde a nova lei estabelece aplicação de multa as instituições de ensino público ou privado que vedem informações/contato com os filhos.

A referida previsão tem relevante importância, já que poucos não são os casos judiciais em que o pai ou a mãe que não detém a guarda do menor são impedidos de ter informações sobre os filhos, iniquidade corretamente percebia pelo legislador e, que, tende a reduzir a medida que a nova legislação vá sendo aplicada.

Além disso, a legislação trabalha de forma mais objetiva o direito de supervisão do pai que não detém a guarda do menor, pois reconhece a legitimidade daquele para requerer em juízo informações e prestações de contas pertinentes aos assuntos que direta ou indiretamente afetam a saúde física, psicológica e educacional do filho.

Assim, diante desse novo cenário normativo envolvendo a guarda compartilhada, os Fóruns de Justiça devem incorporar em seu quadro de carreira, profissionais que possam atender a exigência normativa, bem como destinar espaços físicos adequados para a atuação desses profissionais.

Somado a isto, é necessário que as Comarcas do Interior, a exemplo de Parauapebas, Estado do Pará disponham de Varas Especializadas da Família, para que a solução judicial dos casos concretos possam ter uma resposta mais célere do Judiciário, sob pena da modificação legislativa não produzir o efeito prático almejado.

Com efeito, identifico como positiva a vigência da nova legislação, pois traz em seu bojo a compreensão de que a criança é um sujeito de direito e, como tal lhe deva ser proporcionado o convívio contínuo de ambos os pais, independentemente da boa convivência ou não destes, assim como estabelece a atuação de profissionais no processo de efetivação da guarda compartilhada e trabalha com mais prudência e objetividade o direito de informação e supervisão do pai que porventura não detenha a guarda da criança.

* Rodrigo Matos Araújo, advogado, sócio do escritório ARAÚJO & GONÇALVES - advogados associados, pós-graduando em Direito Processual Civil pela Universidade Anhanguera-Uniderp “Rede LFG de Ensino”.